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cisg的适用范围

2017-04-18 09:33:41 知识文库 来源:http://www.dazhihui008.cn 浏览:

cisg的适用范围。 CISG公约适用原则精析-法学《联合国国际货物销售合同公约》适用原则精析――兼评我国《民法通则》第一百四十二条陈治东 吴佳华【内容提要】《联合国国际货物销售合同公约》是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中,正确适用《联合国国际货物销售合同公约》,正确理解本文是大智慧教育网(www.dazhihui008.cn)知识文库频道为大家整理的《cisg的适用范围》,供大家学习参考

cisg的适用范围

CISG公约适用原则精析-法学
篇一:cisg的适用范围

《联合国国际货物销售合同公约》适用原则精析

――兼评我国《民法通则》第一百四十二条

陈治东 吴佳华

【内容提要】

《联合国国际货物销售合同公约》是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中,正确适用《联合国国际货物销售合同公约》,正确理解公约的精神及适用原则,直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留,更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解,导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性。本文以中国为视角,系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的国内法基本问题,以祁求得对公约适用原则的正确理解。

【关键词】 贸易纠纷解决程序 销售合同公约 适用原则

一、《联合国国际货物销售合同公约》的适用规则

1980年在联合国维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》(Convention on Contracts for the International Sale of Goods,以下简称CISG公约),是国际社会通过集体努力而在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的1。CISG公约无疑是在国际货物买卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约2。尽管CISG公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题,但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求,故受到了越来越多国家的接受。截至于2002年8月15日,全世界总共有61个国家参加了该公约3,缔约国包括了相当部分大陆法系和普通法系的主要贸易国家。

CISG公约第一章规定了适用的规则,其第一条第一款规定:

“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:

(a)如果这些国家是缔约国;或

(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”

1《国际货物买卖统一公约》(The Uniform Law on International Sale of Goods, 简称ULIS);而《国际买卖合同成立统一法公约》(The Uniform Law of The Formation of Contract for International Sale of Goods, 简称ULF),两者由于普遍性不足,而没有得到广泛采用。

2 德国学者马格努斯认为公约是迄今为止最重要的统一私法公约,转引自徐国建:《联合国国际货物销售合同公约的国际统一适用》,载于《外国法译评》1995年第4期, 第80-85页。

3 资料来源:

从上述规定可知,适用CISG公约的情况分别为:

第一,根据a项的规定,营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约。依据CISG公约第1条第3款之规定,在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地。由于公约只考虑营业地这一因素,不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素4,大大简化了适用的连接点,无疑是一个进步。因此,如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用,一旦发生纠纷,CISG公约就可得到适用。

如果当事人的营业地有几个营业地,分处于不同国家或地区。对于这种情况,公约的第十条明确规定,如果当事人有一个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。值得一提的是,如果从订立合同前任何时候或订立合同时,当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出当事人营业地在不同国家的事实,则应不予考虑5。所以当事人的营业地的确定还是要以合同订立前或者订立时,当事人披露的情况中予以确定的。

第二,根据b项的规定,要适用《联合国国际货物销售合同公约》,必须满足两个必要条件:第一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则,应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则,它可以是法院所在地的国内法中的国际私法规则,也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则(但互惠性的统一国际私法规则除外)6。并且,其法律由国际私法导致适用的国家,既可以是某个外国,也可以是法院所属国(即内国)本身。其二,由国际私法规则导致适用的国家必须是CISG公约的缔约国。

公约第一条第一款(b)项的设立,一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围,使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约。

根据霍诺尔德教授的观点,(b)项的设立使CISG公约替代了国内法的适用,而同时也替代了外国国内法的适用。所以,如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展,而且立法结构体系都不完善,那么应该不对(b)项做出保留,而应该更积极地适用CISG公约。反之,如果一个国家的商事立法十分先进和完善,那么适用CISG公约必然将排除了先进的国内法的适用,或许这未必对当事人有利。但是换个角度而言,它同样也排除了外国国内法的适用,这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公7。因此,(b)项的设立是有其一定优势和必然性所在的。

但是无可否认是,(b)项的缺点也是显而易见的。因为它增加了CISG公约适用的不确定性。如果说(a)项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话,那么(b)项则是使这种标准趋于模糊和难以掌握。它将该公约的适用诉诸国际私法规则可能会造成麻烦复杂的情况,而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配,也可能导致仅仅适用该公约的某个部分,而这样是与该公约作为统一4 公约第一条第三款规定:在确定本公约的适用时,当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性应不予考虑。

5 公约第一条第二款。

6 邵景春/著:《国际合同-法律适用论》,北京大学出版社,1997年12月版,第216-217页。 7 John O. Honnold:Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/Netherlands, P.82-83。cisg的适用范围。

法的宗旨背道而驰的8。 甚至有些学者认为,根据公约的这一个规定,非缔约国也应该适用公约的规定9。当然,作为一项国际法原则,条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的,对于非缔约国没有任何约束力,而非缔约国也不必承担国际条约上的义务。

所以,作为妥协,CISG公约第九十五条规定缔约国可以就此问题声明保留。包括中国、美国、德国、新加坡等7个国家在参加、批准CISG公约时声明对(b)项予以保留10,目的便是限制因国际私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同。

二、CISG公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用

我国于1980年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG公约,并于1986年递交了核准书,CISG公约于1988年1月1日起对我国生效。自我国加入公约成为该公约的缔约国以来,至今已有14年,我国人民法院和涉外仲裁机构适用CISG公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例。然而,我国法律界对于CISG公约的适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解。此外,我国加入WTO三年后,将实行对外贸易经营权的登记制,进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事的业务,无疑将扩大中国企业与CISG公约缔约国公司企业的贸易交往,并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用CISG公约的可能性。这些因素使笔者感到,实有必要系统地从中国的角度来探讨CISG公约在具体实践中的适用问题。为了讨论CISG公约在我国的适用,又必须扩大到对于以《中华人民共和国民法通则》为基础的中国的法律适用规则的讨论。

(一) 当事人双方营业地所在国均属CISG公约缔约国的情况

1、当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用

如果中国公司企业与营业地位于其他CISG公约缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议,根据公约的第一条第一款(a)项,由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内,完全符合前述规定的适用条件,故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用CISG公约。不过,即使在此情况下,我国法院或仲裁机构在具体适用CISG公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷,仍然须注意若干例外情况。

(1)缔约国声明保留的内容对CISG公约适用的影响

由于CISG公约是一项旨在调整各大法系货物买卖合同制度差异的统一实体法,为了使更多的国家接受公约,它必然要作出相应的妥协,而这些妥协就表现在公约规定的保留上。依据《维也纳条约法公约》第二十一条之规定,对保留国而言,其与该另一当事国之关系上8

9 同注6,第216页。 霍诺尔德教授认为,公约第一条第一款(b)项对于非缔约国也是有拘束力的。参见注7,P.82,原文如下:…the for a of non-contracting States whose rules of private international law point to State A(contracting State) 他用的词是should be,也就是说是一种义务,必须适用。

10 资料来源:

照保留之范围修改保留所关涉之条约规定。允许缔约国对公约做出保留,其实质就是允许在确定适用公约的前提下,适用其他法律来解决保留内容所涉之争议。公约的保留规定肯定会对公约的适用产生影响。

根据CISG公约的第九十二条规定11,缔约国可以对公约第二、三部分做出保留。公约的第二和第三部分是关于合同的订立以及货物销售的,是实质性核心内容。如果A国和B国都是公约的缔约国,但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留,那么当处于A、B两国境内的交易双方签订了货物买卖合同后,若发生争议,实质上并不能完全适用CISG公约。

显然,如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留,那么相关部分的合同的争议就不能适用公约,我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留,以便准确地适用公约。

以我国为例,我国于参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。依据CISG公约第十一条之规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定合同的形式可以是书面也可以是口头的,但是中国对CISG公约第十一条的保留并未随之声明撤回。如果国际货物买卖合同争议适用CISG公约,那么仍应该考虑中国的这项保留,合同仍要以书面形式订立。

(2)缔约国参加的其他国际协议对适用CISG公约的影响

在具体适用CISG公约解决我国公司企业与其他缔约国当事人的货物买卖合同争议时,还应考虑CISG公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系。国际贸易的发展,要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系。多边协定如联合国欧洲经济委员会制定的《一般买卖条件》,双边协定如《交货共同条件》等12。

在处理CISG公约与其他相关国际协定的关系上,CISG公约尊重这些协定效力。为此,CISG公约第九十条明确规定,“本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”。显而易见,倘若两个当事人营业地所在国同时参加了CISG公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议,若两者就同一事项的规定不一致,后者应优先适用。例如,我国最高人民法院转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中明确指出,我国和匈牙利虽然是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,但是由于彼此之间存在“交货共同条件”,所以仍然优先适用该交货条件13。

(3)关于国际惯例对适用CISG公约的影响

在论及涉外民事关系的法律适用时,值得一提的是被广泛援引的我国《民法通则》第一百四十二条之规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人11 参见 CISG公约第九十二条:缔约国可在签字、批准、接受、核准或加入时声明它不受本公约第二部分的约束或不受本公约第三部分的约束。而且按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国,在该声明适用的部分所规定事项上,不得视为本公约第一条第一款范围内的缔约国。

12 蔡镇顺等著:《国际商法研究》,法律出版社1999年8月第一版,第6页。

13 该交货条件虽然是1987年12月10日公布的,但至今并没有被废止或者有新的条件替换,所以仍应是有效的。

民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。” 在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时,其一般认识是:人民法院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例14。也有的学者认为,只有在既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定,且当事人明示表示接受国际惯例者,才可以适用国际惯例。综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解,可归纳为:

第一, 适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定,即国际惯

例的适用仅是补充性的;

第二, 适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定,不能默示推定适用。

笔者认为,当涉及到CISG公约的适用时,无论是我国《民法通则》的此条规定还是人们对此的一般理解,可能都有失偏颇,值得商榷。

CISG公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题。CISG公约第九条明确指出:“(1)双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。(2)除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例,在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”cisg的适用范围。

首先,从第九条第一款规定可知,只要是双方当事人明确同意了的惯例,无论是具有国际性的还是仅通用于国际上某一地区的惯例;也不考虑是一般的抑或特殊的惯例,当事人均受其约束。双方当事人所确定的习惯做法也具有同样的效力15。考虑到CISG公约第六条之规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第十二条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力”。显然,合乎逻辑的结论是:在符合公约第十二条规定的条件下,“双方当事人可以不适用本公约”。此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”,系指国际货物买卖合同完全符合CISG公约第一条第一款(a)项规定的适用公约的条件下,即营业地分处于CISG公约缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定,当事人也可以通过约定适用某一惯例而改变公约某一规定的效力。尽管CISG公约并未使用惯例“适用”等词语,而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”,然而当公约规定与当事人之惯例存在不一致时,两者孰先孰后,是不言而喻的。结合公约第六条和第九条的规定,在CISG公约与国际惯例的关系方面,换言之,在货物买卖合同的法律适用方面,并非是国际条约当然优先于国际惯例;恰恰相反,是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。对照我国《民法通则》第一百四十二条关于国际惯例适用条件的规定,它以国际条约和中国法律没有规定作为适用国际惯例的条件,无疑是不符合CISG公约规定的。因为,如果在符合适用CISG公约的条件下,我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同;而在具体适用CISG公约时,必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯14

15 高万泉、丁晓燕“国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用”,载《法学》2002年第6期,第78页。 张玉卿主编:《国际货物买卖统一法――联合国国际货物销售合同公约释义》,中国对外经济贸易出版社 1998年版,第50页。

CISG适用问题研究
篇二:cisg的适用范围

CISG适用问题研究

引言

在国际货物买卖中, 风险是指货物在生产、储存、运输、装卸过程中因各种原因所发生的意外的损失和灭失。按照《联合国国际货物买卖合同公约》以下简称《公约》的相关规定,一般原则下, 如果卖方依合同规定的要求将货物交于第一承运人时, 风险就由卖方转移给买方, 即风险发生了转移但是如果在卖方根本违约的情况下, 风险又是否发生转移,买卖双方风险责任又如何具体划分

呢,对此,学术界的理解各异,但弄清这些问题具有重要的意义。

一、风险的含义以及规定风险转移的重要性

首先,我们来讨论一下风险的含义以进一步确定国际货物买卖中”风险转移”一词的”风险”为何意。《现代汉语词典》中对风险的定义是指遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。而在《牛津高阶英汉双解词典》中对风险(risk)的定义是,遭遇危险或者遭受损害或损失等的可能性(的情况)。大约到了19世纪,在英文的使用中,风险一词常常用法文拼写,主要是用于与保险有关的事情上。在国际货物买卖中, 风险是指货物在生产、储存、运输、装卸过程中因盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押等原因所发生的意外的损失和灭失。

由风险的定义,我们可以看出风险具有三个显著的特征:首先,风险都是意外事故造成的,而非买卖双方的故意或过失造成的。其次,风险都是买卖双方在订立合同时所无法预见到的。最后,事故

浅析CISG对于“混合合同”的适用
篇三:cisg的适用范围

浅析CISG对于“混合合同”的适用

[摘 要]《联合国国际货物销售合同公约》(下称“CISG”)是国际商法领域的重要成就。就CISG的适用而言,离不开对其适用范围的研究。文章以CISG第3条2款为研究对象,以其“立法目的”和“立法历史”为切入点,结合要件分析,着重研究了CISG对于“混合合同”的适用。最后,笔者将就实践中的一些问题开展探讨,以期更好地结合理论和实践。

[关键词]CISG 适用范围;要件分析;混合合同

CISG第3条第2款规定,本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同。从该条款内容来看,其所要调整的对象无疑属于“混合合同”,即除了货物以外,还包含了服务、劳务等元素的合同。实践中,由于“混合合同”大量存在,故对CISG第3条第2款开展研究具有丰富的理论和实践意义。

一、CISG第3条第2款概述

CISG第3条第2款的立法目的在于将公约的适用范围扩大至“混合合同”。考虑到“混合合同”的大量存在,如果僵化地要求公约只能适用于仅含有货物的合同,那么公约的“国际性”和“广泛适用性”将得不到保证。为此,起草者在立法过程中,充分考虑了“混合合同”的情况,而CISG第3第条2款恰系上述考量的产物。

就整个起草过程而言,主要有两个层面的考虑。一方面,在适用范围上,有必要将公约扩大适用至“混合合同”;另一方面,又得避免因过分扩大而导致公约的适用没有边际。为此,起草者在扩大适用范围的同时,亦做出了限定。即当劳力或其它服务构成了“混合合同”的绝大部分义务时,公约将不得适用。

二、CISG第3条第2款要件分析

就CISG第3条第2款而言,笔者认为其“绝大部分”、“劳力或其它服务”、“可分性”和“举证责任”至关核心。下文笔者将围绕这些要件展开分析。

(一)“绝大部分”之认定标准

尽管CISG第3条第2款本身要求合同的“绝大部分”(preponderant)需归属于货物成分,但条款本身却未对其涵义未作界定。关于“绝大部分”的判断标准,将实质性地影响到公约的适用性。

通过查阅CISG案例集可得,主要的判断标准系“价值标准”。具体的做法是,对比“混合合同”中的不同元素,若货物部分的价值,相较于劳务或者其他服务而言是占主导的,即超过合同总价值的50%以上时,那么该“混合合同”便可为公约

CISG最全资料
篇四:cisg的适用范围

一、CISG与中国cisg的适用范围。

(一)CISG的由来

《United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods》,即《联合国国际货物销售合同条约》(以下简称CISG),是联合国贸易法委员会主持起草的一项影响广泛的国际货物买卖合同方面的实体法公约。公约于1980年4月10日在由62个国家出席的维也纳联合国公约上获得通过。至2011年7月9日,共77个国家核准参加或继承了该公约。 该《公约》内容分为四个部分,一是规定公约适用范围和总则;二是规定合同的订立;三是规定货物销售;四是规定条约的批准、接受、核准和加入,公约的保留,公约的生效,缔约国的声明退出等。

(二) CISG的作用

CISG公约是在国际货物买卖领域中达成的最重要的国际公约,也是国际社会经过长期不懈努力取得的丰硕成果。CISG公约虽然不能解决与国际货物买卖合同有关的所有问题,却较好地协调了两大法系在合同制度方面的差异,克服了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》本身存在的缺陷(尤其是对发展中国家考虑缺欠的问题),减少国际贸易的法律障碍,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求和当代国际贸易法统一化进程发展的趋势,成为国际货物买卖法的重要代表,

(三) CISG与中国

cisg的适用范围。

我国参加了CISG公约的缔结全过程,并成为公约的最早缔约国之一。CISG公约于1988 年1 月1 日起对我国生效。它是我国进行货物进出口贸易关系最大、最重要的一项国际条约。自1988 年生效以来,走过了23 年历程。我国人民法院、仲裁机构在审理国际货物销售合同纠纷中对凡具备公约适用条件的案件,均直接适用,但适用该公约的方法存在一定差异性

二、中国加入CISG的保留款项与分析

(一)中国的保留款项

中国在加入CISG声明保留的条款,一是关于适用范围的,一是关于合同形式的。当时加入CISG公约就声明对公约第一章“适用范围”的第一条第一款的(b)项“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”和CISG公约第11 条之规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。做出保留。

(二)分析

关于适用范围的保留表明我国公司与非缔约国当事人订立的合同将不适用CISG公约。此举的目的是限制该公约的适用范围,从而扩大中国国内法适用的机会。根据这一保留,中国当事人与来自非公约缔约国当事人之间订立的国际货物 销售合同争议,没有就法律适用问题达成协议的,法院将根据冲突法的指引决定适用中国的法律时,只能适用中国国内法,而不是公约。这一声明属于法律上的强制规范。 我国在参加公约时所做的另一保留便是关于合同形式的保留。当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然1999 年10 月1 日生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》) 规定合同可以采用书面形式和口头形式,而且在《合同法》分则部分“买卖合同”一章并未规定国际货物买卖合同必须采用书面形式,但是迄今为止中国对CISG公约第11 条的保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用CISG公约,那么仍应该考虑中国的这项保留,合同仍要以书面形式订立

三、CISG在中国的适应

我国《民法通则》第142条第2款规定了适用民商事关系的国际条约的条件,即只有在国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下,可以适用我国所参加或

缔结的国际条约。问题在于,如果出现我们参加的国际条约与中国法律规定相同的情况,究竟是以国际条约为准,还是以国内法为准?如果只能以国内法不同规定作为适用国际条约的前提条件,那么具体的判断标准何在?

当然,我们也应看到,中国《合同法》在起草过程中充分借鉴和参考了CISG公约,因而在不少条文的立法精神上是相同的,但是在具体的立法技术和立法语言表述上仍有比较大的差异,这样,判断CISG公约与中国《合同法》的规定是否不尽相同,往往缺少了精细化的判断标准。由于国际条约并没有要求各缔约国以国内法与国际条约的不一致作为适用条约的条件,我们根本没有必要强求在具体适用国际条约时,以国际条约与中国法的规定不同为前提条件。如果严格按照我国《民法通则》第142条的规定去执行,未免有悖于这些国际条约的基本精神和各国参加或缔结国际条约的本意。笔者也赞同这样的观点,并认为除了考虑缔约国的保留条款、其他国际协议和当事人约定的国际惯例等诸多因素之外,整体适用CISG公约是中国在缔结与批准公约时所应承担的国际义务,我国《民法通则》第142条并不构成中国适用CISG公约的法律基础。我们决不能以CISG公约与中国法律存在不同规定作为适用公约的前提,否则,就背离了国际贸易法委员会及各成员国在起草公约时所追求的目标,也违反了公约所规定的宗旨和统一适用的原则。 我们强调了适用CISG公约的结果是排除了相同事项上的国内法适用,这并不意味着适用CISG公约就完全排除了适用国内法的可能性;恰恰相反,在一定条件下两者可以并行适用,彼此并行不悖。例如,在原告日本泰平商事株式会社(简称泰平商社)诉被告江苏舜天国际集团服装进出口南通公司(简称舜天公司)国际货物购销合同纠纷案中,受理此案的南通市中级人民法院认为,泰平商社与舜天公司之间的国际货物购销合同关系成立,且合法有效,双方均应本着诚实信用原则履行该合同。舜天公司已向银行申请开立了信用证,而泰平商社未按信用证条款及购货确认书的约定向舜天公司履行邮寄单证的义务,而是将原始提单交给了其他公司,并由其他公司提供了相应的报关材料藉以报关,且其他公司已凭泰平商社签字背书的原始提单向运输公司的代理人报关公司换取了提货单,提取了货物。因该提单为不记名提单,原告泰平商社在提单背面签字后,持有提单的人无需背书即可取得货物的所有权。根据海关法的有关规定,进口货物的收货人是法定的通关申请人。而该批货物的通关申请人是华腾公司。由于泰平商社未向舜天公司交付提单,致使舜天公司丧失了提取货物的权利。但泰平商社却又向银行出具受益人证书和已作涂改的邮据,以造成泰平商社已履行邮寄正本提单第一套单证给舜天公司的假象,企图实现信用证的兑付,属商业欺诈行为。根据权利与义务相一致的原则,泰平商社既未向舜天公司交付货物所有权凭证,又不存在舜天公司已经收取货物的客观事实,故其向舜天公司主张货款权利缺乏已履行交付义务的辅证。舜天公司职员在未收到提单正本和提货单、其他公司已提货拆箱并实际掌握了货物的所有权而又未付款的情况下,要求把其中的两台挖掘机存放于某服装公司,是为了防止产生信用证付款的风险,是对自己公司合法权益的保护,其在备注栏内的签字不足以证明泰平商社已通过船运公司直接把货物所有权转移给了舜天公司。泰平商社的主张没有事实和法律依据,不予支持。依照《民法通则》第4条、第88条第1款,《合同法》第37条、第67条,CISG公约第30条之规定(即卖方必须按照合同和本公约的规定,交付货物,移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权),南通市中级人民法院于2000年9月29日作出判决,驳回泰平商社的诉讼请求。日本泰平商社不服判决,在法律规定的上诉期限内向江苏省高级人民法院提起上诉,高院于2001年2月19日作出判决,维持原判。 [16]

从中我们可以清楚地看出,这起国际货物购销合同纠纷案既适用了我国《民法通则》和《合同法》的相关条款,也引用了CISG公约的有关规定,彼此之间不存在相互抵触的问题,而是一种相互补充的关系

四、 中国如何灵活适用CISG

(一)适用CISG在中国存在的问题

我国学者就国际法与国内法关系问题,大都主张国际法和国内法是不同的法律体系,但由于国际法制定者和国内法制定者都是国家,这两个法律体系之间有着密切联系,彼此不是相互对立,而是紧密联系、相互渗透和互相补充的。这一主流理论导致我国宪法对于国际条约在国内法律体系中的地位以及国内适用没有作出规定,仅在部分法律、规范性文件中规定了国际条约与国内法律的关系. 但就CISG 而言,其国际条约的基本性质和国际商事规范的类型在我国实践中得到普遍承认。

(二)在中国如何适用CISG

1、 CISG 与国内法的关系

目前在我国。直接适用CISG 的问题较难以形成一致。这与法律适用工作者对待国际条约与国内立法关系的态度、国际条约能否作为一个国家法律渊源的组成部分的认识,以及法律解释的方法等问题有密切的联系.具体说来我国宪法没有赋予我国缔结或参加的国际条约在我国国内法律体系中的地位与效力,《民法通则》第142 条第2 款仅规范了国际民商事条约规定与国内民事法律规定不同或发生抵触情况下,优先适用国际条约,规范性文件的规定表述上存在差异且未明确指明国际条约与国内法规的关系;最高人民法院发布的”通知”中说本国缔结或参加的国际条约的效力与本国法律效力等同或高于本国法律,该规定是否与《民法通则》第142 条第2 款规定精神相符?法律、规范性文件对待国际条约的态度差异直接影响法律适用者对于CISG 的法律规范作用的认知力,即承认CISG 为国际条约,但有的认为它与适用我国国内法律、法规有区别,它不能成为我国法律体系的组成部分或不构成我国国内法律渊源,直接适用的方法应当与国内法的适用不同,应当根据最高人民法院“转发通知”直接适用CISG 解决国际货物销售合同纠纷; 有的则认为,CISG 的直接适用与一般国内法律、法规直接适用等同,应将CISG 直接置于国内法律体系中、做为国内法律渊源组成部分,直接适用CISG 规范解决当事人国际货物销售合同争议。

2、 对CISG 条款解释

法律解释在法律适用中占居举足轻重的地位,可以说法律适用的过程就是法律解释的过程。因为“从解释的场景来看,不是法律文本需要解释,而是法律与欲调整的案件事实遭遇才凸显解释的必要性。法律解释的目的不仅在于说清法律条文( 文本) 的意义,重要的是要解释清楚待处理案件中的法律意义是什么”。国际条约的适用当然也同样需要解释。一方面,我们可以以国内法的方法、技巧以及对本国国内法的见解对CISG公约进行解释,依据CISG公约自身的解释原则、立法历史和国际背景以及CISG公约的上下文进行解释。同时对CISG公约本身存在的缺陷和不足,立法者也要在听取各国法院和仲裁机构意见的基础上进行适当的修改、补充和完善;另一方面,在国际公约的解释上,不能片面地强调解释者背景、法律文化的多元化而任意放大解释者之间以及文本与解释者之间的矛盾在适用公约的案件中,提倡有目的地引用别国具有影响的典型案例和借鉴其他国家法院对相同或相似条款的解释为我们所用,这一点也是应当鼓励的。

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